首歌是演出作品，純打擊樂(lè)創(chuàng)作是演出作品，甚至可以認(rèn)定《4分33秒》也是演出作品。因?yàn)槿史?3秒》有創(chuàng)作者約翰．凱奇(Johncage)s受眾、演奏者（首演者為鋼琴家大衛(wèi)·圖德DdTudor），有結(jié)構(gòu)〔全曲分為三個(gè)樂(lè)章，首演每個(gè)樂(lè)章持續(xù)時(shí)間分別為33秒，2分40秒和1分20秒），在特定的時(shí)間和空間內(nèi)，受到創(chuàng)作者和一部分聽(tīng)眾的認(rèn)同，隨后在英國(guó)BBC電臺(tái)播放，作為BBC交響樂(lè)團(tuán)演出會(huì)的一部分，有“鋼琴版”“交響樂(lè)版”等版本，甚至已有法院認(rèn)可了約翰·凱奇的這首作品享有的著作權(quán)。同理，演出作品片段作為演出作品的一部分在法律的視界下也具有一定的獨(dú)立性，在原有樂(lè)曲上僅作細(xì)枝末節(jié)的改動(dòng)形成的作品也是演出作品。需要說(shuō)明的是，演出作品的界定和演出作品侵權(quán)行為的認(rèn)定應(yīng)是相互關(guān)聯(lián)卻相對(duì)獨(dú)立的兩個(gè)問(wèn)題，美國(guó)即對(duì)演出作品的獨(dú)創(chuàng)性和版權(quán)侵權(quán)問(wèn)題上采取雙重標(biāo)準(zhǔn)（即獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定上采用未復(fù)制現(xiàn)有作品，面版權(quán)侵權(quán)基于侵權(quán)人復(fù)制了被侵權(quán)的作品)0對(duì)演出作品的法律界定只是使創(chuàng)作者擁有亨有著作權(quán)的可能性，但創(chuàng)作者是否能夠真正從著作權(quán)中受益，則還取決于對(duì)具體侵權(quán)行為認(rèn)定的個(gè)案的分析和解決。對(duì)于侵犯演出著作權(quán)的行為，權(quán)利人主張他人侵犯了自己的著作權(quán)，首先要證明自己享有著作權(quán)的事實(shí)，即自己創(chuàng)作了什么，如不能舉證，其請(qǐng)求權(quán)缺乏所有權(quán)基礎(chǔ)無(wú)法得到滿足。對(duì)于侵權(quán)行為人來(lái)說(shuō)，如其只對(duì)原有樂(lè)曲進(jìn)行了細(xì)枝末節(jié)的改動(dòng)，那么僅對(duì)自己創(chuàng)作的部分享有著作權(quán)，而復(fù)制他人作品的行為構(gòu)成侵權(quán)力對(duì)于侵權(quán)成立與否的認(rèn)定，可以采用“三段論侵權(quán)認(rèn)定法”，即第一步將原、被告作品中不受著作權(quán)法保護(hù)的“思想"本身抽除，第二步將屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容抽除，第三步將受保護(hù)部分與被控侵權(quán)部分進(jìn)行對(duì)照和比較0》此外，如果演出作品本身并無(wú)使用價(jià)值，無(wú)人使用，沒(méi)有進(jìn)人流通領(lǐng)域，法律即使賦予其“演出作品”之名，也不會(huì)產(chǎn)生權(quán)屬糾紛。固定性如前所述，演出作品是通過(guò)樂(lè)譜、演奏、演唱、播放等手段，將內(nèi)容傳達(dá)給聽(tīng)眾。但演出作品本身卻不同于樂(lè)譜演奏等手段。從演出學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，演出作品的演奏和演唱是一個(gè)在特定時(shí)間和空間內(nèi)的演出表達(dá)方式，演奏和演唱本身并不能將演出作品完全地固定下來(lái)，也就是說(shuō)無(wú)法對(duì)演出作品實(shí)現(xiàn)真正意義上的“固定化，。但作品的固定性要求卻是作品進(jìn)人流通領(lǐng)域的重要條件，也是權(quán)利人主張權(quán)利的證據(jù)所在。對(duì)于作品的固定性要求，大陸法系國(guó)家和普通法系國(guó)家的態(tài)度不盡相同，將“固定性"作為版權(quán)保護(hù)的前提條件有一個(gè)歷史發(fā)展的過(guò)程，而不再將“固定性"作為亨受保護(hù)的條件則反映了一種現(xiàn)代的版權(quán)觀。
